ПОСТАТЕЙНЫЙ КОММЕНТАРИЙ К НОВОМУ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВУ ОБ АРБИТРАЖЕ, КОММЕНТАРИИ РЕДАКТОРА
Научно-практический постатейный комментарий к законодательству о третейских судах. под ред. Хвалея В.В. М.: 2017
ВВЕДЕНИЕ
С 1 сентября 2016 года вступили в силу изменения в Закон РФ №5338-1 "О международном коммерческом арбитраже" ("Закон о МКА")[1] и вступил в действие новый федеральный закон, регулирующий порядок образования и деятельности третейских судов, а также третейское разбирательство в РФ[2] ("Закон об арбитраже "). Кроме того, были внесены изменения в нормы АПК РФ,[3] ГПК РФ,[4] а также некоторые иные законодательные акты. [5]
Изменения достаточно объемны и не всегда просты для восприятия в силу примененной юридической техники. В связи с этим силами членов Арбитражной Ассоциации ("РАА") был подготовлен постатейный комментарий к основным законодательным актам, касающимся третейского разбирательства.
Для того, чтобы лучше понять характер внесенных изменений, следует проанализировать цели, которые ставились перед собой авторами реформы третейского законодательства, а также средства и юридические приемы, которые ими использовались.
1. ПРЕКРАТИТЬ ЗЛОУПОТРЕБЛЕНИЯ В СФЕРЕ ТРЕТЕЙСКОГО РАЗБИРАТЕЛЬСТВА
Основной задачей реформы третейского разбирательства было прекратить злоупотребления в данной сфере.
Эти злоупотребления можно было условно разделить на три группы:
(i) "Карманные" третейские суды, которые создавались при крупных, не очень крупных, и даже мелких компаниях и которые рассматривали споры самих этих компаний с их контрагентами. Такие суды, созданные при крупных компаниях, известны солидными офисами, серьезной финансовой и организационной поддержкой со стороны учредителя, а также внушительным списком арбитров с известными именами.
Несмотря на весьма спорное постановление Конституционного Суда РФ,[6] в котором он призвал анализировать вопросы независимости и беспристрастности состава арбитража в каждом конкретном случае (в том числе и возможное влияние на независимость арбитров со стороны такого "карманного" третейского суда), с точки зрения общих принципов третейского разбирательства само существование таких "карманных" третейских судов являлось нонсенсом.
(ii) "Скороварки", которые ставили "на поток" производство решений третейских судов, выносимых в пользу истцов. Руководители таких третейских судов обещали стороне, которая приведет к ним на разбирательство своего не очень внимательного, а иногда и просто наивного контрагента, быстрое и эффективное арбитражное производство, заканчивающееся вынесением решения в пользу истца, и даже быструю выдачу исполнительного листа для исполнения такого решения.
Данный вид третейских судов также характеризовался наличием закрытого списка арбитров, в который включались, как правило, не очень известные арбитражному сообществу специалисты, но, очевидно, "проверенные" учредителями таких третейских судов.
Несмотря на то, что принципы разбирательства в таких судах очень отдаленно напоминали состязательный процесс, а процессуальные права ответчика практически игнорировались, государственные суды, тем не менее, периодически выдавали исполнительные листы на принудительное исполнение решений таких "юридических скороварок", закрывая глаза на имевшие место процессуальные нарушения.
(iii) "Решалы", то есть третейские суды, которые по сути создавались для решения конкретной проблемы, будь то признание задним числом кредиторской задолженности для включения в реестр кредиторов при банкротстве, либо фабрикация третейского решения для легализации прав на спорное имущество, прежде всего недвижимое. Такие третейские суды часто создавались профессиональными жуликами от юриспруденции и их функционирование часто ограничивалось вынесением пары-тройки "нужных решений". Они, как правило, были не известны рынку, не имели своих сайтов в интернете и опубликованных списков арбитров.
Подобных проблем в иностранных юрисдикциях с развитыми традициями третейского разбирательства в принципе не возникает, поскольку существует достаточно эффективная система противодействия злоупотреблениям в данной сфере, начиная с судов, которые отменяют арбитражные решения, вынесенные с нарушениями основополагающих принципов процесса, и заканчивая полицией, которая занимается случаями мошенничества. К сожалению, в России эти институции по разным причинам не смогли противостоять многочисленным нарушениям в данной сфере, а потому законодатель пошел по пути ужесточения административного регулирования третейского разбирательства.
Прежде всего, была введена разрешительная система создания постоянно действующих арбитражных учреждений ("ПДАУ"). Так, ПДАУ могут создаваться только при некоммерческих организациях (что по логике законодателя должно было исключить создание "карманных" третейских судов"[7]). Кроме того, ПДАУ должно иметь открытый список арбитров в количестве не менее 30 человек, при этом не менее трети арбитров должны иметь российскую ученую степень по определенным специальностям, а не менее половины - опыт не менее 10 лет в качестве арбитра в третейском разбирательстве либо федерального судьи.[8] Таким образом, в Законе об арбитраже появилась целая глава, которая касается административного регулирования ПДАУ.[9]
Поскольку наиболее очевидным способом обхода данных ограничений было бы создание арбитражного учреждения за пределами Российской Федерации и администрирование споров внутри России из-за границы, законодатель распространил требование о получении разрешения на деятельность ПДАУ также на иностранные арбитражные учреждения. При этом, правда, указав, что им разрешение выдается в упрощенном порядке при условии, однако, что такое иностранное арбитражное учреждение имеет "широко признанную международную репутацию".[10]
Помимо получения разрешения на создание ПДАУ, законодатель прямо установил, что решение третейского суда само по себе более не является основанием для внесения изменений в юридически значимые реестры,[11] и заинтересованное лицо в любом случае должно получить исполнительный лист в государственном суде. Таким образом предполагается, что государственный суд сможет осуществлять эффективный контроль за любыми попытками незаконного присвоения имущества с помощью решений третейских судов.
2. СОЗДАТЬ БОЛЕЕ БЛАГОПРИЯТНЫЕ УСЛОВИЯ ДЛЯ "ЗДОРОВОГО" ТРЕТЕЙСКОГО РАЗБИРАТЕЛЬСТВА
Помимо борьбы со злоупотреблениями, законодатель также стремился к тому, чтобы создать более благоприятные условия для развития "здорового" третейского разбирательства. Для этого в законодательство был внесен ряд существенных изменений.
2.1. Принцип эффективного толкования
В Законе о МКА впервые появился принцип "эффективной интерпретации" арбитражного соглашения, который означает, что при толковании арбитражного соглашения оно должно толковаться таким образом, который делает его действительным и исполнимым.[12] До этого судебная практика развивалась по консервативному пути и любые сомнения в действительности арбитражного соглашения толковались в сторону его недействительности.
Кроме того, в связи со сложившейся противоречивой практикой законодатель прямо установил, что при перемене лиц в обязательстве арбитражное соглашение действует в отношении как первоначального, так и нового кредитора и должника.[13]
По этой же причине законодатель также указал, что арбитражное соглашение, содержащееся в договоре, распространяется также на любые споры, связанные с заключением договора, его вступлением в силу, прекращением, действительностью, в том числе и с возвратом сторонами исполненного по договору, признанному недействительным или незаключенным, если иное не следует из самого арбитражного соглашения.[14]
2.2. Возможность устранения ошибок, допущенных в ходе третейского разбирательства
Вслед за примером Швейцарии и Швеции в законодательстве РФ появились нормы, которые позволяют суду, рассматривающему вопрос об отмене арбитражного решения, приостановить на срок до 3 месяцев разбирательство с тем, чтобы дать составу арбитров возможность устранить следующие основания для отмены арбитражного решения / отказа в выдаче исполнительного листа его на принудительное исполнение:[15]
(i.) неуведомление о назначении арбитра / арбитражном разбирательстве, в том числе о времени и месте заседания, или невозможность стороны по другим уважительным причинам представить свои объяснения;
(ii.) решение вынесено по спору, не предусмотренному арбитражным соглашением или не подпадающему под его условия, или содержит постановления по вопросам, выходящим за пределы арбитражного соглашения;
(iii.) состав третейского суда или арбитражная процедура не соответствовали соглашению сторон или федеральному закону.
2.3. Ограничение контроля со стороны государственных судов прямыми соглашениями сторон
Новыми по юридической конструкции стали нормы о заключении так называемых "прямых соглашений" сторон в отношении некоторых условий арбитражного разбирательства. Такие "прямые соглашения" не могут содержаться в применимом арбитражном регламенте, стороны должны о них договориться специально, включив в текст арбитражного соглашения.[16]
Прямым соглашением сторон (правда, только в арбитраже, администрируемом ПДАУ), в частности, можно полностью исключить возможность обжалования решения третейского суда как по вопросам юрисдикции, так и по существу.[17] Впрочем, исключение прямым соглашением сторон возможности обжалования окончательного арбитражного решения не ограничивает право стороны возражать против выдачи исполнительного листа по тем же основаниям, по которым можно обжаловать арбитражные решения.
Следует заметить, что законодательство некоторых стран (Франции, Бельгии, Швеции и Швейцарии) допускает по соглашению сторон отказ от возможности обжалования окончательных арбитражных решений. При этом законодательство Бельгии, Швейцарии и Швеции предоставляет такое право только лишь в случае, если ни одна из сторон не имеет домицилия в стране вынесения решения, а ГПК Франции предоставляет такое право и в случае, если одна из сторон арбитража является французской компанией (хотя, как и в России, отказ от обжалования не влияет на возможность направления возражений в случае выдачи так называемой экзекватуры[18] во Франции).
2.3. Расширение круга арбитрабельных споров
Серьезным достижением нового законодательства о третейских судах является расширение круга арбитрабельных споров.
Многочисленные злоупотребления с сфере третейского разбирательства привели к тому, что государственные суды медленно, но верно, исключали из арбитрабельных споров те сферы, в которых больше всего наблюдались нарушения прав частных лиц и государственных интересов.
При этом правовое обоснование подобного подхода к неарбитрабельности данных категорий споров было далеко от идеального. Однако суды, руководствуясь осознанием необходимости противостояния явным злоупотреблениям, проявив достаточную долю изобретательности и призвав на помощь "публичный интерес", вначале исключили из числа арбитрабельных споры в отношении регистрируемых прав на недвижимое имущество, потом корпоративные споры (с очень широкой и туманной интерпретацией понятия "корпоративные"), и, наконец, споры по государственным закупкам.
Поскольку законодатель решил прекратить злоупотребления в сфере третейского разбирательства посредством создания разрешительной системы ПДАУ, он также пошел на то, чтобы законодательно закрепить возможность передачи вышеуказанных категорий споров на разрешение третейских судов.[19] При этом, правда, возможность передачи в третейский суд споров по государственным закупкам была лишь продекларирована со ссылкой на необходимость принятия соответствующего закона.[20]
2.4. Содействие со стороны государственных судов
Новое законодательство более четко прописало взаимодействие третейских судов и государственных, в том числе обязав государственные суды содействовать арбитрам, действующим по регламентам ПДАУ, в получении доказательств.
Вместе с тем реформа третейского законодательства оставила за скобками проблему улучшения качества судебного контроля над решениями третейских судов.
Так, во многих странах мира для улучшения качества судебного контроля сформировалась определенная "специализация" судов, которые занимаются вопросами международного арбитража. Так, в Швеции все дела, связанные с международным арбитражем, рассматриваются по первой инстанции в Апелляционном суде г. Стокгольма, во Франции – в Апелляционном суде г. Парижа. В Китае суд первой инстанции вправе самостоятельно принять положительное решение об исполнении иностранного арбитражного решения, а вот отрицательное может принять только после предварительного заключения специального консультативного совета, созданного при Верховном Суде КНР. В результате этого подавляющая часть иностранных арбитражных решений в Китае исполняется, что положительно сказалось на инвестиционном климате.
Несмотря на то, что при подготовке российского законопроекта РАА предлагала вынести вопросы, связанные с судебным контролем над третейским разбирательством, на уровень апелляции либо кассации, а по вопросам международного арбитража перенести все подобные дела в Москву, данное предложение осталось нереализованным.
В равной степени в законопроекте не нашло отражение предложение РАА о том, чтобы при разрешении высшей судебной инстанцией вопросов третейского разбирательства запрашивать мнение по данным вопросам у юридической общественности.[21] Такое мнение, хотя и не обязательное для судей, тем не менее было бы полезным для того, чтобы приблизить российскую судебную практику к международному опыту.
3. ГАРМОНИЗИРОВАТЬ РОССИЙСКОЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО С ТИПОВЫМ ЗАКОНОМ ЮНСИТРАЛ
Закон о МКА декларирует,[22] что он учитывает положения Типового закона ЮНСИТРАЛ, при этом не только в оригинальной версии 1985 года,[23] но и изменения, принятые в 2006 году.[24] Вместе с тем, лишь небольшая часть изменений 2006 года нашла отражение в новой редакции Закона о МКА.
Так, изменения 2006 года в Типовой Закон ЮНСИТРАЛ касались двух основных вопросов.
Во-первых, Редакция 2006 года допустила заключение арбитражного соглашения в устной форме.[25]
Редакция 2006 года также уточнила требования к заключению арбитражного соглашения в форме электронного сообщения, которая также считается письменной формой арбитражного соглашения. Основным требованием является сохранение информации в любой электронной форме, которая позволяет последующее воспроизведение данной информации.[26]
Новая редакция Закона о МКА не допускает заключение арбитражного соглашения в устной форме, хотя и признает в качестве письменной формы арбитражное соглашение, заключенное в форме, "позволяющей обеспечить фиксацию содержащейся в нем информации или доступность такой информации для последующего использования".[27]
Что касается электронной формы арбитражного соглашения, то она считается соблюденной, при условии, что:
a) содержащаяся в нем информация является доступной для последующего использования; и
b) арбитражное соглашение заключено в соответствии с требованиями закона, предусмотренными для договора, заключаемого путем обмена документами посредством электронной связи.
Во-вторых, значительные изменения в Типовой Закон ЮНСИТРАЛ были внесены относительно вынесения составом арбитража решений об обеспечительных мерах. В предыдущей версии Типового закона было лишь декларировано право состава арбитража на применение мер обеспечительного характера.
Редакция 2006 года не только расширила полномочия состава арбитража на применение обеспечительных мер (включив в них также меры, выносимые без уведомления второй стороны, то есть ex parte), но также определило примерный перечень таких мер, критерии и порядок их применения.[28]
Однако самой главной новеллой Редакции 2006 года стало положение о принудительном исполнении государственными судами решений состава арбитража об обеспечительных мерах.[29]
В Законе о МКА статья, декларирующая право состава арбитража вынести постановление об обеспечительных мерах,[30] была дополнена нормой о том, что такие решения являются обязательными для сторон (что, собственно, и подразумевалось в предыдущей редакции). Однако Закон о МКА, в отличие от Редакции 2006 года Типового Закона ЮНСИТРАЛ, не устанавливает обязанности государственного суда принудительно исполнять решения состава арбитража об обеспечительных мерах.
Вместе с тем Закон о МКА дополнен нормой о том, что решение о принудительных обеспечительных мерах может быть принято не только составом арбитража, но и ПДАУ (до формирования состава арбитража), если это предусмотрено соглашением сторон (в том числе и посредством отсылки к правилам арбитража).[31]
4. ВЕРНУТЬ РОССИЙСКИЕ СПОРЫ В РОССИЮ
Помимо улучшения внутреннего третейского разбирательства законодатель также поставил цель вернуть российские споры из-за границы.
Сделано это прежде всего с помощью средств административного регулирования.
4.1. Сужение сферы действия Закона о МКА
Прежнее законодательство о международном арбитраже относило к сфере его действия не только споры российских субъектов с их иностранными контрагентами, но и споры между российскими компаниями, если одна из них являлась предприятием с иностранными инвестициями.
В силу этого российские "дочки" иностранных компаний в России передавали свои споры с российскими контрагентами не только в МКАС при ТПП РФ, но и в иностранные арбитражи.
Законодатель изменил сферу действия Закона о МКА,[32] и, таким образом, споры "дочек" иностранных компаний в России с другими российскими субъектами права попали в сферу действия закона о внутренних третейских судах. При этом вопрос о том, могут ли такие споры быть переданы на разрешение иностранных арбитражей с местом арбитража вне пределов РФ, остался без прямого ответа законодателя.[33]
4.2. Предоставление некоторых преимуществ третейскому разбирательству, администрируемому российским ПДАУ
Новое законодательство о третейских судах представляет некоторые права только лишь арбитражным учреждениям, которые получили права ПДАУ. В частности, это касается администрирования корпоративных споров (в частности, возникающих из договоров купли-продажи акций российских компаний). При этом некоторые виды корпоративных споров могут администрировать только ПДАУ, которые разработали специальный регламент для разрешения корпоративных споров.
И если можно предположить, что некоторые иностранные арбитражные учреждения могут попросить "благословения" от Правительства РФ для того, чтобы рассматриваться в качестве ПДАУ и администрировать споры, связанные с куплей-продажей акций, то очень маловероятно, что иностранные институции специально для России будут принимать регламент для разрешения корпоративных споров.
В то же самое время, законодатель достаточно гуманно отнесся к ситуации, при которой иностранное арбитражное учреждение будет администрировать спор на территории РФ, не получив "благословения" российского правительства. В этом случае решение такого иностранного арбитражного учреждения будет "для целей закона" рассматриваться в качестве решения в арбитраже ad hoc. Это означает, что:
a) стороны не смогут передать на разрешение такого арбитражного учреждения некоторые виды корпоративных споров;
b) стороны не смогут исключить своим прямым соглашением возможность обжалования в государственный суд решения по вопросу юрисдикции или по существу спора;
c) вынесенное арбитражное решение и иные материалы арбитража должны передаваться на хранение в государственный суд, компетентный рассматривать заявления о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение арбитражного решения.[34]
Владимир Хвалей
[1] См. Ст. 2 ФЗ от 29.12.2015 N 409-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации и признании утратившим силу пункта 3 части 1 статьи 6 Федерального закона "О саморегулируемых организациях" в связи с принятием Федерального закона "Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации" ("Закон о внесении изменений в законодательство о третейских судах").
[2] См. ФЗ от 29.12.2015 N 382-ФЗ "Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации"
[3] См. Ст. 9 Закона о внесении изменений в законодательство о третейских судах.
[4] См. Ст. 10 Закона о внесении изменений в законодательство о третейских судах..
[5] См. Ст. 1-12 Закона о внесении изменений в законодательство о третейских судах..
[6] Постановление Конституционного Суда РФ от 18.11.2014 N 30-П "По делу о проверке конституционности положений статьи 18 Федерального закона "О третейских судах в РФ ", пункта 2 части 3 статьи 239 АПК РФ и пункта 3 статьи 10 Федерального закона "О некоммерческих организациях" в связи с жалобой открытого акционерного общества "Сбербанк России".
[7] Дополнительным препятствием для "карманных" третейских судов стало положение о том, что ПДАУ не вправе администрировать споры с участием учредителей некоммерческой организации, при которой создано ПДАУ, если количество таких участников превышает 100 (см. статью 46 Закона об арбитраже).
[8] См. ч. 3 ст. 47 Закона об арбитраже .
[9]Глава 9. Образование и деятельность постоянно действующих арбитражных учреждений в Российской Федерации.
[10] Пункт 12 статьи 44 Закона об арбитраже.
[11] Статья 43 Закона об арбитраже .
[12] Закон о МКА, статья 7, пункт 9.
[13] Закон о МКА, статья 7, пункт 11.
[14] Закон о МКА, статья 7, пункт 12.
[15] Ч. 5 ст. 232 АПК РФ.
[16] Закон о МКА, статья 7, пункт 13.
[17] Закон о МКА, статья 16, пункт 3; Закон о МКА, статья 34, пункт 1.
[18] Или, пользуясь привычной терминологией, исполнительного листа.
[19] Ст.44 Закона об арбитраже .
[20] Ч.8 ст 13 Закона о внесении изменений в законодательство о третейских судах. .
[21] Amicus curiae, лат - "друг суда", то есть, не участвующее в разбирательстве лицо, которое представляет суду свое мнение по определенному вопросу.
[22] Закон о МКА, Преамбула.
[23] См. Типовой закон ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже, доступен по ссылке: http://www.uncitral.org/pdf/russian/texts/arbitration/ml-arb/MAL_Rus.pdf
[24] См. Типовой закон ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже 1985 год. С изменениями, принятыми в 2006 году, доступен по ссылке: http://www.uncitral.org/pdf/russian/texts/arbitration/ml-arb/07-87000_Ebook.pdf ("Редакция 2006 года").
[25] Типовой Закон ЮНСИТРАЛ, Редакция 2006 года, статья 7 п. 3: "Арбитражное соглашение считается заключенным в письменной форме, если его содержание зафиксировано в какой-либо форме, независимо от того, заключено ли арбитражное соглашение или договор или нет в устной форме, на основании поведения сторон или с помощью других средств."
[26] Типовой Закон ЮНСИТРАЛ, Редакция 2006 года, статья 7 п. 4: "Требование о заключении арбитражного соглашения в письменной форме удовлетворяется электронным сообщением, если содержащаяся в нем информация является доступной для ее последующего использования; “электронное сообщение” означает любое сообщение, которое стороны передают с помощью сообщений данных; “сообщение данных” означает информацию, подготовленную, отправленную, полученную или хранимую с помощью электронных, магнитных, оптических или аналогичных средств, включая электронный обмен данными (ЭОД), электронную почту, телеграмму, телекс или телефакс, но не ограничиваясь ими."
[27] Закон о МКА", статья 7, п. 3.
[28] Типовой Закон ЮНСИТРАЛ, Редакция 2006 года, статьи 17. 17A-17 G.
[29] Типовой Закон ЮНСИТРАЛ, Редакция 2006 года, статьи 17. 17H, 17 I.
[30] Закон о МКА, статья 17, пункт 1.
[31] Закон о МКА, статья 17, пункт 2.
[32] Так, в Законе о МКА исключена из сферы применения следующая категория споров: "споры предприятий с иностранными инвестициями и международных объединений и организаций, созданных на территории РФ, между собой, споры между их участниками, а равно их споры с другими субъектами права РФ." Следует отметить, что в Законе о МКА внесены ряд новых категорий споров, подлежащих разрешению в международном арбитраже (см. статью 1 Закона о МКА).
[33] Поскольку сам Закон о МКА, за исключением положений, предусмотренных статьями 8, 9, 35 и 36, применяется только в отношении арбитража с местом арбитража в РФ, а потому не может регулировать вопросы арбитража между двумя российскими лицами вне пределов РФ.
[34] Если стороны дополнительно не договорятся о хранении материалов арбитражного дела в ПДАУ (Ст. 39 Закона об арбитраже ).
